Le cédant qui entend céder son droit au bail, doit vérifier préalablement les clauses qui se réfèrent à la cession dans son bail commercial.

Il est rappelé que les clauses peuvent venir interdire la cession seule du droit au bail sauf si le droit au bail est cédé conjointe à l’acquéreur du fonds de commerce.

Ainsi, les clauses d’interdiction absolue qui auraient pour effet d’empêcher le preneur de céder son droit au bail avec son fonds de commerce sont nulles.  

Le cédant doit naturellement recueillir l’accord de son bailleur afin de pouvoir céder son bail. 

Si le bail contient une clause de solidarité, l’article L 145-16-2 du Code de commerce, le cédant est tenu au paiement en cas de défaillant du cessionnaire durant trois ans à compter de la cession dudit bail.

Néanmoins, le bailleur, au regard de l’article L 145-16-1 du Code de commerce, doit informer de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci.

La cession du droit au bail étant une vente soumise aux dispositions de droit commun, cette dernière est soumise notamment à la garantie d’éviction, codifiée à l’article 1626 du Code civil.

L’acte de cession doit être signifié au bailleur, conformément aux dispositions de l’article 1690 du Code civil, afin que cette dernière lui soit opposable.

Tant que la signification ne lui a pas été faite, elle ne sera pas opposable au bailleur, c’est-à-dire qu’il pourra considérer le cessionnaire comme un occupant sans droit ni titre et le cédant comme étant toujours son locataire.

Aux termes de l’article L 145-40-1 du Code de commerce, un état des lieux doit être établi entre le bailleur et le cessionnaire.

En outre, le cessionnaire doit procéder à l’enregistrement de l’acte.

La promesse unilatérale est l'acte par lequel le promettant – le vendeur – s'engage irrévocablement à vendre à un prix et selon des modalités fixées à l'avance.

Le bénéficiaire – l'acheteur – dispose, quant à lui, d'une option qu'il devra lever dans les conditions fixées par la promesse.

Cette levée d'option marque la volonté d'acheter du bénéficiaire et conditionne la réalisation de la vente.

Clause relative à l’indemnité d’immobilisation 

Cette clause est destinée à dédommager le promettant de l'indisponibilité de son bien durant la période fixée par la convention pour lever l'option. En cas de réalisation de la vente, elle s'imputera sur le prix de vente, d'où la nécessité de la séquestrer car elle fait partie intégrante du prix.

Inversement, en cas de non-réalisation de la vente du fait du bénéficiaire, elle restera acquise au promettant pour le dédommager de l'immobilisation du bien.

Son montant s’élève généralement à 10% du prix de vente.

Clause relative au délai d’option

Cette clause est également essentielle puisqu'elle détermine la durée d'immobilisation du bien pour le promettant et le délai pendant lequel le bénéficiaire pourra se porter acquéreur.

Elle doit naturellement être fonction de chaque cas particulier mais, en tout état de cause, elle doit être extrêmement précise quant à ses modalités d'exercice (date, éventuellement heure de la levée d'option, forme de la levée d'option, lettre recommandée avec avis de réception, etc.).

Il est également prudent de prévoir dans quel délai la vente définitive doit être réalisée après la levée d'option. 

Clause relative au droit de préemption de la commune

Une déclaration précisant le prix et les conditions de la cession doit être adressée par le cédant à la mairie sous condition suspensive pour connaître si elle envisage d'exercer le droit de préemption.

La promesse doit donc prévoir une condition suspensive à ce sujet. 

Enregistrement de la promesse 

Dans les dix jours d'une promesse unilatérale de vente par acte sous seing privé, celle-ci doit être enregistrée.

Le point de départ du délai est celui de la date de la signature par le bénéficiaire.

La sanction du défaut d'enregistrement est la nullité de la promesse, celle-ci étant censée n'avoir jamais existé ; si une indemnité d'immobilisation a été versée, elle devra être restituée.

La promesse synallagmatique de vente est l'acte comportant un engagement réciproque de chacune des deux parties concernées, l'une promettant de vendre le fonds et l'autre promettant de l'acheter. Une telle promesse, qui constate l'accord ferme des parties sur le prix et les conditions essentielles de la vente, est considérée comme valant vente.

Origine de propriété du fonds de commerce 

La clause relative à l’origine de propriété du fonds de commerce précisera le nom du précédent propriétaire, la date et la nature de l’acte et le prix d’acquisition.

Clause relative à l’état des inscriptions des privilèges et nantissements grevant le fonds de commerce

Le cédant doit mentionner dans la promesse l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds, qui auraient pu être pris, tant par lui-même que par ses prédécesseurs, sur les dix ans précédant la date de la promesse.

Clause relative aux chiffres d'affaires et résultats d'exploitation

Est indiqué le chiffre d'affaires réel réalisé par le cédant durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente ; ce nombre est réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans.

Clauses relatives au bail

L'acte de vente énoncera le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant s'il y a lieu.

De plus, pour une bonne information de l'acquéreur, il est utile d'indiquer le montant du loyer et ses modifications, les conditions de la location (destination des lieux loués, clauses restrictives au droit de céder ou de sous-louer, répartition des charges, impôts fonciers, entre bailleur et locataire, etc.).

Clause relative au droit de préemption

Une déclaration précisant le prix et les conditions de la cession doit être adressée par le cédant à la mairie sous condition suspensive pour connaître si elle envisage d'exercer le droit de préemption.

Clause relative à l’information des salariés

Les articles L 141-23 à L 141-29 du Code de commerce ont instauré la possibilité pour les salariés, dans certaines conditions, de proposer une offre de rachat du fonds de commerce.

Si l’entreprise a moins de 250 salariés, l'information doit intervenir au plus tard deux mois avant la cession, le salarié disposant d'un délai de deux mois pour prendre position, suivant les dispositions de l’alinéa 4 de l’article L 141-23 du Code de commerce.

La cession peut intervenir avant l'expiration du délai de deux mois si chaque salarié a fait connaître au cédant sa volonté de ne pas présenter d'offre au regard de l’alinéa 5 de l’article L 141-23 du Code de commerce.

Formalités

Contrairement à la promesse unilatérale de vente, la promesse synallagmatique de vente n’est soumis à aucun formalisme particulier, elle n’a pas à être enregistrée.

La vente du fonds de commerce est soumise à un régime légal complexe, en particulier quant à la rédaction des actes et quant à la publicité dont elle doit faire l'objet pour assurer la protection des créanciers du vendeur.

Le consentement des parties constitue, comme pour tout contrat, une condition de validité de la vente du fonds ; par son seul effet s'opère le transfert de propriété du fonds.

Pour qu'il y ait consentement, il faut et il suffit que l'acheteur et le vendeur se soient accordés sur la chose et le prix.

L’acte de vente n’est qu’un acte réitératif de ce qui est contenu dans la promesse et va permettre de vérifier que les salariés ont bien été informés et ont renoncé à l’acquisition du fonds de commerce ou que la commune n’a pas exercé son droit de préemption.

Éléments compris dans la vente

Les éléments qui, sauf stipulations contraires des parties, sont en principe compris dans la vente sont les suivants : 

• Les éléments corporels : les matériels, meubles, outillage, machines et marchandises ;

• Les éléments incorporels ordinaires : le droit au bail, le nom commercial, l'enseigne et la clientèle.

Éléments exclus de la vente

Il y a des éléments qui sont, en principe, exclus de la vente :

• Les immeubles ;

• Les créances et les dettes (même celles nées à l'occasion de l'exploitation du fonds) ;

• Les contrats (même liés à l'exploitation du fonds de commerce, sauf ceux légalement transmissibles comme les contrats de travail).

Détermination du prix 

Le prix doit être déterminé ou au moins déterminable au moment de la formation du contrat ; il ne doit pas dépendre d'un accord ultérieur des parties ou d'une condition potestative, c'est-à-dire de la volonté d'une seule des parties.

L’établissement d’un inventaire des objets mobiliers 

L'inventaire des objets mobiliers ou autres servant à l'exploitation du fonds : afin de justifier les éléments constitutifs du prix du fonds, sur lequel sont perçus les droits de mutation, l'article 719 du Code général des impôts exige le dépôt d'un inventaire détaillé et estimatif des objets mobiliers ou autres servant à l'exploitation du fonds 

L’affirmation de sincérité du prix

Cette affirmation doit être contenue dans le contrat de vente selon les dispositions de l’article 850 du Code général des impôts.

Enregistrement de l’acte de cession conditionné par le paiement des droits d’enregistrement 

Préalablement à toute formalité de publicité, le cessionnaire doit enregistrer l’acte de cession auprès du bureau de l’enregistrement du service des impôts (SIE) du lieu de situation du fonds dans le délai d’un mois qui court à compter de la date de l’acte de cession ou de la date d’entrée en possession si celle-ci est antérieure à la date de signature de l’acte, et, ce, sous peine de nullité de la publicité (article L 145-13 du Code de commerce). 

Publication de la cession dans un journal d’annonces légales

Conformément à l’article L 145-12 du Code de commerce, la cession du fonds de commerce doit être publiée à la diligences du cessionnaire dans le délai de quinze jours à compter de la cession sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel le fonds est exploité.

Publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) 

En outre, l’acquéreur doit également, d’après les dispositions de l’article L 145-12 du Code de commerce, publier sous forme d’extrait ou d’avis au BODACC la cession du fonds de commerce.

Opposition des créanciers

Le prix de cession est séquestré entre les mains d’un séquestre dans le but de désintéresser les créanciers du fonds de commerce.

En effet, au regard de l’article L 145-14 du Code de commerce, les créanciers du cédant, dans les dix jours de la publication au BODACC peuvent former au domicile élu, que leur  créance soit ou non exigible, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, opposition au paiement du prix.

L'opposition, à peine de nullité, énonce le chiffre et les causes de la créance et contient une élection de domicile dans le ressort de la situation du fonds. Le bailleur ne peut former opposition pour loyers en cours ou à échoir, et ce, nonobstant toutes stipulations contraires.